IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 3649/00
proposto da Tricarico Anastasio, rappresentato e difeso dall' avv.
Gian Luca Lemmo ed elettivamente domiciliato presso lo studio
dell'avv. G. Battista Santangelo in Roma, via B. Oriani n. 85;
Contro Azienda universitaria Policlinico IIa Universita' di
Napoli; Ministero della sanita'; MURST, rappresentati e difesi come
in atti;
Per l'annullamento, del provvedimento avente ad oggetto l'opzione
per l'esercizio dell'attivita' assistenziale intramuraria o
dell'attivita' libero professionale extramuraria, ai sensi
dell'art. 5 d.lgs. 21 dicembre 1999, n. 517; di ogni altro atto
indicato nell'epigrafe del ricorso:
Visti gli atti e documenti depositati col ricorso;
Visto l'atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni
come da verbale;
Nominato relatore il consigliere Bruno Mollica e uditi
all'udienza del 5 luglio 2000 gli avvocati come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
F a t t o e D i r i t t o
1. - Il ricorso, proposto da docente univeritario afferente alla
facolta' di medicina e chirurgia ed in servizio presso Policlinico
universitario, investe vari profili della legislazione delegata di
riforma del settore sanitario: va allora definito e circoscritto
l'oggetto del giudizio, restando estranee allo stesso alcune delle
argomentazioni esposte, in quanto l'esame di questo giudice deve
incentrarsi esclusivamente sull'oggetto diretto e immediato della
contestazione giudiziale, e cioe' l'esercizio dell'opzione, da
parte dei sanitari universitari, per l'attivita' assistenziale
intramuraria (definita anche come "attivita' assistenziale
esclusiva") o per l'attivita' libero professionale extramuraria ai
sensi dell'art. 5, commi 7 e 8, d.lgs. 21 dicembre 1999 n. 517, e
le conseguenze che ne derivano alla loro posizione di status
nell'una e nell'altra ipotesi.
2. - Nel contesto dell'articolato gravame si delineano nettamente
vari ordini di censure: alcune, intese alla demolizione dell'atto
impugnato; altre, dirette ad ottenere una pronuncia di accertamento
del diritto al non esercizio dell'opzione stessa: tutte si basano
sull'assunto della incostituzionalita', sotto vari profili, della
normativa che la detta opzione impone.
Residua qualche ulteriore doglianza che non investe la "sostanza"
dell'operato dell'amministrazione e, come tale, si presenta di
secondaria portata.
La doverosa graduazione delle questioni dedotte conduce ad
assegnare priorita' assoluta alle censure di rilevanza
costituzionale, ferma restando ogni ulteriore verifica di merito in
ordine a quelle concernenti profili accessori: tale verifica potra'
svolgersi - anche in ragione di principi attinenti all'economia di
giudizio - dopo l'esame della Corte costituzionale, sempre che
l'esito del medesimo, eventualmente in toto favorevole alla parte
ricorrente, non renda del tutto carente l'interesse alla decisione.
3. - In punto di rilevanza, va ricordato che la contestata
opzione e' imposta dall'art. 5, commi 7 e 8, del d.lgs. 21 dicembre
1999 n. 517 cit.: si' che, dovendosi fare necessariamente
applicazione delle dette disposizioni, il giudizio non puo' essere
definito indipendentemente dalla risoluzione della questione di
legittimita' costituzionale.
D'altro canto, il provvedimento in questa sede impugnato
costituisce puntuale applicazione delle disposizioni medesime, con
la conseguenza che l'eventuale eliminazione delle stesse dalla
realta' giuridica determinerebbe il soddisfacimento pieno
dell'interesse sostanziale azionato, mentre le altre censure
sollevano questioni che, ove fondate, assicurerebbero un grado
minore di soddisfazione all'interesse stesso e si presentano
logicamente subordinate all'esito eventualmente negativo dell'
incidente di costituzionalita'.
4. - Quanto alla completezza del contraddittorio, in relazione
all'eccepita omessa notifica del gravame alla Regione, basti
considerare che il ricorso risulta notificato all'autorita'
emanante il provvedimento impugnato nonche' ai Ministri della
sanita' e dell'universita': il che deve ritenersi sufficiente, ai
fini della rituale instaurazione del contraddittorio, facendosi
nella specie questione, sostanzialmente, di riconoscimento del
diritto all'esercizio di funzioni caratterizzanti (in tesi) lo
status del personale sanitario docente universitario, anche alla
stregua dei principi di autonomia ex art. 33 della Costituzione:
profili, questi, alla cui normazione - ed al relativo giudizio di
costituzionalita' - la regione resta in definitiva estranea.
5. - La questione, oltre che rilevante, appare non manifestamente
infondata; ed invero, la sezione dubita della legittimita'
costituzionale delle norme poste a base della censurata opzione, e
delle disposizioni alle stesse sottese (o comunque connesse):
ritiene pertanto di dover sollevare, anche d'ufficio per i profili
non trattati dalla parte ricorrente, la relativa questione di
costituzionalita' per contrasto con gli artt. 3, 97, 33 e 76 Cost.
6. - Viene in primo luogo in considerazione la norma
dell'art. n. 5, comma 8, del d.lgs. n. 517/1999, che impone un
termine perentorio (che sia di tale natura non sembra revocabile in
dubbio, attese le conseguenze derivanti dall'omesso esercizio
dell'opzione nel termine fissato, previste dall'ultima parte del
comma stesso) per l'esercizio dell'opzione ai sensi e per gli
effetti di cui al comma 7 tale ultimo comma stabilisce che i
professori ed i ricercatori universitari afferenti alla facolta' di
medicina e chirurgia optano rispettivamente per l'esercizio di
attivita' assistenziale intramuraria ai sensi dell'art.
15-quinquies del decreto legislativo 30 dicembre 1992 n. 502 e
successive modificazioni e "secondo le tipologie di cui alle
lettere a), b), c) e d) del comma 2 dello stesso articolo" ovvero
per l'esercizio di attivita' libero professionale extramuraria;
tali "tipologie" fanno espresso riferimento alle "strutture
aziendali individuate dal direttore generale d'intesa con il
collegio di direzione", con cio' ponendo una stretta correlazione
tra l'individuazione delle strutture destinate all'attivita' libero
professionale e l'esercizio dell'attivita' medesima.
Tale stretta correlazione e', del resto, logico corollario della
"compenetrazione tra l'attivita' sanitaria assistenziale e quella
didattico-scientifica dei docenti universitari della facolta' di
medicina, che operano nelle cliniche e negli istituti universitari
di ricovero e cura", che costituisce "il dato caratterizzante le
loro funzioni ed il conseguente stato giuridico" (cfr. Corte cost.
16 maggio 1997 n. 134).
E nel senso della "inscindibilita'" delle attivita' assistenziali
del personale universitario da quelle di didattica e di ricerca si
pone anche l'art. 5 del decreto ministeriale 31 luglio 1997, che
reca le linee guida per la stipula dei protocolli d'intesa
universita'-regioni.
Nel sistema normativo scaturente dall'art. 5, comma 7, del d.lgs.
n. 517/1999 e dall'art. 15-quinquies, comma 2, del d.lgs.
n. 502/1992, e' quindi configurabile un obbligo
dell'amministrazione di individuare le strutture aziendali entro
cui va esercitata l'attivita' assistenziale intramuraria (o le
soluzioni alternative, di cui all'art. 72, comma 11, della legge 23
dicembre 1998, n. 448), si' da rendere concretamente disponibili le
strutture stesse ed i servizi (in tal senso, cfr., anche, Cons.
Stato, VI sez., ordinanza, 24 marzo 2000 n. 1431). E tale obbligo
dell'amministrazione e' correlato al "diritto all'esercizio di
attivita' libero professionale individuale ... nell'ambito delle
strutture aziendali" (art. 15-quinquies, punto 2, lett. a, del
d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 del testo introdotto dall'art. 13
del d.lgs. 19 giugno 1999 n. 229) da parte dei sanitari
universitari, diritto il cui esercizio sembra di dubbia
attuabilita' in assenza della detta individuazione e
predisposizione delle strutture, non apparendo rilevante, sul piano
della effettivita' del diritto stesso, la mera possibilita' di
tutela nelle competenti sedi nei confronti dei funzionari
inadempienti (ex art. 72, comma 11, della legge n. 448 del 1998).
Se cio' e' vero, sembra ravvisabile una intrinseca
contraddittorieta', pur nel medesimo contesto normativo, tra il
comma 8 dell'art. 5 d.lgs. n. 517/1999 cit, - nella parte in cui
introduce il censurato termine "perentorio" per l'opzione,
omettendo di subordinare o comunque correlare l'opzione medesima
alla concreta disponibilita' delle strutture - ed il comma 7, nella
parte in cui (rinviando alle tipologie di cui alle lettere a), b),
c), d), comma 2, art. 15-quinquies del d.lgs. n. 502/1992 e
successive modificazioni) fa riferimento all'individuazione delle
strutture medesime, con conseguente configurabilita', per tale
profilo, di un'ipotesi di contrasto tra la censurata disposizione
dell'art. 5 comma 8, del d.lgs. n. 517/1999, sub specie di
manifesta irragionevolezza ed intrinseca contraddittorieta' col
sistema normativo in cui si colloca e l'art. 3 Cost. - inteso come
generale canone di coerenza e ragionevolezza dell'ordinamento
(Corte cost. n. 204/1982) - nonche' col principio di buon andamento
ex art. 97 della Costituzione: quest'ultimo, in particolare, sotto
il profilo della mancanza di proporzionalita' dei mezzi prescelti
dal legislatore delegato rispetto alle esigenze obiettive da
soddisfare o alle finalita' da perseguire, nonche' sotto il profilo
della razionale organizzazione dei servizi.
Appare quindi non manifestamente infondata la questione di
costituzionalita' dell'art. 5, comma 8, del d.lgs. n. 517/1999
nella parte in cui, imponendo di compiere una scelta entro un
termine perentorio, e attribuendo alla mancata opzione
dell'interessato un significato legale tipico (equivalenza alla
scelta per l'attivita' assistenziale esclusiva), non condiziona o
correla l'esercizio dell'opzione alla concreta disponibilita' delle
strutture, per contrasto con gli artt. 3 e 97 della Costituzione
sotto i profili indicati.
7. - Il collegio dubita nel contempo della conformita' ai
parametri costituzionali ex art. 33 Cost. dell'art. 5, comma 7, del
d.lgs. n. 517/1999, nella parte in cui impone la detta opzione
relativamente al personale sanitario universitario, in uno con le
disposizioni allo stesso sottese (o comunque connesse, art. 5 commi
da 1 a 6 e da 8 a 11, e art. 3 in parte qua) in quanto sembra porsi
ex se - indipendentemente, cioe', dal profilo della necessita' di
prescrizione della previa individuazione delle strutture - altresi'
in contrasto con il principio dell'autonomia universitaria nel
perseguimento dei fini istituzionali didattici e scientifici.
Stabilisce il comma 7 cit. che "l'opzione per l'attivita'
assistenziale esclusiva e' requisito necessario per l'attribuzione
ai professori e ricercatori universitari di incarichi di direzione
di struttura nonche' dei programmi di cui al comma 4".
A tacere della incidenza sullo stato giuridico degli interessati
di una prescrizione siffatta, giusta altresi' le conseguenze
derivanti alla posizione degli stessi (cfr., in particolare, commi
4, 5 e 6 dello stesso art. 5), certo e' che i programmi di cui al
comma 4, infra o interdipartimentali, sono dichiaratamente
finalizzati "alla integrazione delle attivita' assistenziali,
didattiche e di ricerca, con particolare riguardo alle innovazioni
tecnologiche ed assistenziali, nonche' al coordinamento delle
attivita' sistematiche di revisione e valutazione della pratica
clinica ed assistenziale".
La preclusione della attribuzione della responsabilita' e della
gestione dei detti programmi per i sanitari universitari non
optanti per l'attivita' assistenziale esclusiva appare con tutta
evidenza lesiva di quel principio di compenetrazione tra attivita'
sanitaria assistenziale e attivita' didattica e di ricerca
scientifica, che costituisce dato caratterizzante l'attivita' dei
sanitari universitari e che trova tutela (anche) nei principi di
autonomia didattico-scientifica postulati dall'art. 33 della
Costituzione.
Ma la stessa opzione per l'attivita' assistenziale esclusiva -
tra l'altro irretrattabile, a norma del comma 10 dell'art. 5 cit.,
fatta eccezione per limitate specifiche ipotesi - non sembra in
linea con i principi di autonomia didattico-scientifica ex art. 33
della Costituzione.
L'opzione comporta l'assoggettamento dell'attivita' assistenziale
del sanitario universitario alle determinazioni organizzative
assistenziali del direttore generale dell'azienda ospedaliera (sia
pure d'intesa col rettore o su proposta del responsabile di
struttura complessa; cfr., in particolare, commi 1, 2, 5, 6
dell'art. 5 cit.): dell'adempimento delle attivita' assistenziali -
che pur "si integrano" con quelle di didattica e di ricerca a norma
del comma 2 dell'art. 5 - il personale universitario risponde al
(solo) direttore generale, ai sensi dello stesso comma;
l'attribuzione e la revoca degli incarichi di struttura semplice e
degli incarichi di natura professionale e' disposta dal direttore
generale su proposta del responsabile della struttura complessa di
appartenenza del sanitario (comma 6); l'incarico di direzione di
struttura complessa e' attribuito (e revocato) dal direttore
generale sulla base di (mera) intesa con il rettore, ai sensi del
comma 5 (analogamente a quanto disposto per il direttore del
dipartimento ad attivita' integrata dall'art. 3, comma 4).
Ne discende la possibile incidenza delle dette determinazioni del
direttore generale sulle attribuzioni in materia didattica e di
ricerca riservate all'istituzione universitaria (anche per cio' che
concerne l'attivita' di programmazione di tali aspetti); la stessa
collocazione funzionale assistenziale per effetto della esercitata
opzione - rimessa, in definitiva, al diretiore generale - ben puo'
incidere, in concreto, sulla liberta' d'insegnamento (si pensi, in
particolare, all'attribuzione di un incarico assistenziale che non
consenta un'adeguata e proficua utilizzazione di strutture e
personale per esigenze di didattica e ricerca nel quadro della
programmazione del dipartimento).
L'attivita' di insegnamento appare, in sostanza, suscettibile di
condizionamenti in relazione alle determinazioni in materia
assistenziale di un direttore generale che ha come obiettivo
gestionale essenziale la realizzazione di un progetto di assistenza
sanitaria ospedaliera, e non certo di un programma universitario
scientifico-didattico.
Cio' in presenza di una posizione "marginale" assegnata dal
sistema normativo in esame agli organi istituzionali
dell'universita' in materia di coordinamento degli interessi che
sono propri dell'autonomia dell'istituzione (id est, di
insegnamento e ricerca scientifica), posizione non bilanciata dalla
previsione di partecipazione (recte, intesa) del rettore alla
nomina del direttore del dipartimento ad attivita' integrata ex
art. 3 comma 4, quale centro di collegamento tra assistenza,
didattica e ricerca.
Se e' vero, infatti, che tale organismo e' concepito in funzione
del detto necessario coordinamento, e' pur vero che gli interessi
istituzionali dell'universita' restano comunque ampiamente
condizionati dalle scelte gestionali del direttore del
dipartimento: e cio' in termini di programmazione, organizzazione e
gestione dell'attivita' di insegnamento e di aggiornamento e
ricerca scientifica, che la Costituzione assegna primariamente
all'autonomia dell'universita' stessa.
Ed invero, a tacer d'altro, il direttore del dipartimento assume
la responsabilita' gestionale nei confronti del direttore generale
in ordine alla razionale e corretta programmazione e gestione delle
risorse assegnate per la realizzazione degli obiettivi attribuiti,
tenendo "anche" conto della necessita' di soddisfare le peculiari
esigenze connesse alle attivita' didattiche e scientifiche, con
cio' conferendo, nelle scelte decisionali, priorita' ai profili
dell'assistenza rispetto a quelli della ricerca e della didattica,
in violazione, altresi', del disposto dell'art. 6 lett. b) della
legge delega (vedasi al riguardo il successivo punto 8), laddove si
intende "assicurare" lo svolgimento delle attivita' assistenziali
"funzionali alle esigenze della didattica e della ricerca", con
inversione, quindi, del processo logico postulato dal legislatore
delegante.
Quanto sopra fa dubitare, anche, in via derivata, della
conformita' al dettato costituzionale delle norme in tema di
organizzazione interna delle aziende, di cui all'art. 3 del d.lgs.
cit., per i riflessi sulla posizione dei sanitari optanti per
l'attivita' assistenziale esclusiva, nella parte in cui non
prevedono una partecipazione diretta di organi universitari alle
scelte decisionali in tema di collegamento tra assistenza,
didattica e ricerca.
Sembra quindi non manifestamente infondata la questione di
costituzionalita' dell'art. 5 comma 7, del d.lgs. n. 517/1999 e
delle norme ad esso sottese, o comunque connesse, in parte qua
(art. 5, commi da 1 a 6 e da 8 ad 11 e art. 3) per contrasto con
l'art. 33 Costituzione.
8. - La normativa delegata in materia di opzione dei sanitari
universitari non sembra inoltre avere compiutamente realizzato -
attese le evidenziate incongruenze del sistema - il disegno del
legislatore delegante in ordine alla "coerenza fra l'attivita'
assistenziale e le esigenze della formazione e della ricerca"
(art. 6, lett. b), c), della legge 30 novembre 1998 n. 419, anche
in relazione a quanto sopra esposto).
E' ben vero che la normativa medesina si occupa di tale profilo
laddove si prevede - come gia' ricordato al punto 7 - una
organizzazione dipartimentale al fine di assicurare l'esercizio
integrato delle attivita' assistenziali, didattiche e di ricerca
(art. 3) anche sotto l'aspetto della utilizzazione delle strutture
assistenziali; ma sembra al Collegio che debba ragionevolmente
dubitarsi della effettivita' della richiesta "coerenza" tra le
dette esigenze e l'attivita' assistenziale (oltre che per i motivi
gia' illustrati) in presenza di un espresso disposto della
legislazione delegata che non consente al sanitario universitario
non optante per l'attivita' assistenziale esclusiva la
preposizione, non solo alla direzione di strutture, con conseguente
impossibilita' di impostazione dei programmi, delle modalita' e
degli specifici contenuti della ricerca scientifica, ma addirittura
ai programmi espressamente finalizzati alla "integrazione delle
attivita' assistenziali, didattiche e di ricerca, con particolare
riguardo alle innovazioni tecnologiche ed assistenziali".
E tale limite di legge non puo' essere posto nel nulla neppure
dal sistematico rinvio a futuri (ed incerti nei contenuti)
protocolli d'intesa.
D'altro canto, non puo' esservi "coerenza" tra i detti profili se
il sistema e' "sbilanciato" verso la primaria considerazione delle
esigenze assistenziali; ne' il legislatore delegato si e' mosso
nell'ottica di un rafforzamento dei processi di collaborazione tra
universita' e servizio sanitario nazionale ex art. 6 lett. a) della
legge delega, se e' vero che l'autonomia dell'universita' ne
risulta ampiamente "sacrificata", giusta le pregresse
considerazioni.
Non sembra altresi' che la delega ex art. 6 lett. c) cit. abbia
ad oggetto anche la modificazione dello stato giuridico del
personale sanitario universitario: nel momento in cui va ad
alterare, quantomeno per il personale universitario non optante per
l'attivita' assistenziale esclusiva, il quadro di ragionevole
compenetrazione fra attivita' didattico-scientifica e attivita'
assistenziale, siccome consolidato anche dal complessivo andamento
della pluriennale legislazione in materia, si va invero ad incidere
in modo sostanziale sulla particolare connotazione della posizione
dei sanitari universitari, che costituisce il "dato caratterizzante
le loro funzioni ed il conseguente stato giuridico" (Corte cost.
n. 134/1997 cit.).
L'art. 6 della legge delega, alla lett. c), si e' limitato a
demandare al legislatore delegato l'emanazione di "idonee
disposizioni in materia di personale" nel quadro dell'esigenza di
assicurare la "coerenza" fra l'attivita' assistenziale e quella di
formazione e ricerca, e non ha inteso assolutamente consentire lo
stravolgimento dello stato giuridico dei sanitari universitari: ed
invero, l'oggetto della delega e' espressamente e chiaramente
definito nella prima parte del comma 1, laddove la delega stessa e'
intesa all'emanazione di decreti legislativi specificatamente
"volti a ridefinire i rapporti tra servizio sanitario nazionale e
universita'"; ed in tali limiti deve mantenersi l'attivita'
normativa del legislatore delegato.
Ne' e' riferibile ai professori e ricercatori universitari - sia
per la collocazione sistematica della norma che per il richiamo
inequivoco al "solo personale della dirigenza sanitaria" in
servizio al 31 dicembre 1998 - il criterio direttivo di cui
all'art. 2 lett. q) della legge n. 419/1998 cit., in ordine alla
previsione di modalita' per pervenire all'esclusivita' del rapporto
di lavoro quale scelta individuale.
Sembra pertanto ipotizzabile il contrasto della norma di opzione
(e delle norme sottese o connesse, gia' sopra indicate) anche con i
canoni costituzionali ex art. 76 della Costituzione.
9. - Per le considerazioni che precedono, va conseguentemente
sollevata la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 5,
comma 8, del d.lgs. 21 dicembre 1999 n. 517 per contrasto con gli
artt. 3 e 97 Cost.; dell'art. 5, comma 7, del d.lgs. n. 517/1999
per contrasto con gli artt. 33 e 76 Cost.; nonche' dell'art. 5,
commi da 1 a 6 e da 8 a 11, e dell'art. 3 del d.lgs. n. 517/1999
cit., in parte qua, per contrasto con gli artt. 33 e 76
Costituzione.
Va disposta, pertanto, la trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, con conseguente sospensione del giudizio ai sensi
dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87, per la pronuncia
sulla legittimita' costituzionale delle suindicate norme.